A arbitragem nos contratos comerciais
Autor: Gabriel Aquino
Data: 01/12/2023
Com a intensa realização de transações em uma economia cada vez mais globalizada, e, por consequência, o aumento do risco de não cumprimento dos contratos, o legislador pátrio institucionalizou a arbitragem como meio jurisdicional de resolução de conflitos.
Alternativamente ao formalismo do processo judicial, e derivado da interpretação da crise da tutela jurisdicional tradicional, somados a facilidade dos meios de comunicação e demais tecnologias inerentes à nossa época, mutáveis em um espaço de tempo cada vez menores, que desafiam a lentidão característica do poder judiciário, dependente de um desenvolvimento mais próximo ao cientificismo e do amadurecimento da percepção de sociedade que, por sua vez, muda de forma cada vez mais fugaz, a arbitragem visa dar celeridade a resolução dos conflitos de caráter subjetivo, dando verdadeiro fôlego, em especial, as relações de natureza comercial, cada vez mais digitais e complexas.
Em caráter complementar, ao Art. 3º §1º do atual Código de Processo Civil, a Lei nº 9.307/96 regula o instituto da arbitragem, delineando seus agentes, limites, objetivos e consequências, concedendo flexibilidade as partes litigantes de definirem as regras sob as quais o conflito será pautado, desde que observada a legalidade e os princípios gerais do direito, assim como os usos e costumes e regras internacionais de comércio (art. 2º, §§ 1º e 2º).
As partes, a partir da convenção de cláusula compromissória expressa no título firmado conforme previsto no Art. 4º, §1º da lei regulatória, podem submeter à arbitragem os litígios que possam surgir. Existindo, portanto, tal disposição, os árbitros, provocados pelas partes, apreciarão a lide, possuindo prioridade em relação ao poder judiciário conforme dicção do Art. 8º da lei 9.307/96. O Superior Tribunal de Justiça, consolidou esse entendimento, com base no princípio da competência. A fim de exemplificação, segue trecho do voto do Ministro Og Fernandes, no AREsp 1276872:
“Outrossim, ao decidir acerca da eficácia da cláusula arbitral, em razão de ter sido inserida em contrato de adesão sem os destaques exigidos pelo art. 4º, § 2º, da Lei n. 9.307/1996, a Corte a quo utilizou-se do seguinte fundamento (e-STJ, fl. 534):
Contudo, saliente-se que, em conformidade com o previsto no art. 8°, parágrafo único, da Lei n° 9.307/96: “caberá ao árbitro decidir de oficio, ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória”. Portanto, os vícios alegados pela demandante e que maculariam a cláusula compromissória em questão devem ser submetidos primeiro à análise do árbitro, não do juiz (v. SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Manual de Arbitragem. 5′ ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 39).
Tal entendimento não destoa da jurisprudência do STJ que se firmou no sentido de que, segundo o princípio do kompetenz kompetenz, previsto no art. 8º da Lei n. 9.307/1996, cabe ao juízo arbitral, com precedência sobre qualquer outro órgão julgador, deliberar a respeito de sua competência para examinar as questões que envolvam a existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que tenha cláusula compromissória”.
Portanto, na existência de previsão de arbitragem, sendo rogada por alguma das partes, a resolução do litigio deve, necessariamente, passar pela câmara arbitral, que poderá, considerando a liberdade das partes no ato do pacto, ser previamente eleita na cláusula compromissória, sendo de suma importância a previa consulta dos valores a serem recolhidos para o desenvolvimento dos trabalhos, podendo ser esse um impeditivo.
Dessa forma, passemos a elencar os aspectos práticos da arbitragem.
Como observado no processo judicial, existem custas inerentes a atividade, sendo, com maior frequência, os relativos a:
- Custas de registro;
- Custas de administração da CÂMARA;
- Honorários do Tribunal Arbitral;
- Gastos de viagem e outras despesas realizadas pelo Tribunal Arbitral;
- Honorários periciais, bem como qualquer outra despesa decorrente de assistência requerida pelo Tribunal Arbitral;
- Gastos com estenotipia e outros métodos de registro;
Também é importante ressaltar que existe, basicamente, duas modalidades de arbitragem nas câmaras arbitrais que serão empregadas a depender do valor, complexidade e tempo necessários para a resolução do conflito. São elas:
Expedita: Possui o rito mais célere dentre as modalidades da arbitragem, possuindo as seguintes características:
- Contagem de prazo em dias corridos;
- Comunicações, notificações/intimações, e protocolos realizados exclusivamente por meio eletrônico;
- Condução por árbitro único, salvo acordo em contrário;
- Possibilidade de limitação pelo Tribunal Arbitral do número, tamanho e escopo de manifestações escritas;
- Estipulação do prazo para prolação da sentença arbitral, a qual será proferida no prazo de 30 (trinta) dias contados do encerramento da instrução, podendo ser prorrogado por igual período;
- A limitação da duração do procedimento, que promete não exceder o prazo de 10 (dez) meses, contados da assinatura do Termo de Arbitragem até o início do prazo para a prolação da sentença final
- Despesas administrativas mais acessíveis e pré-fixadas pela “Tabela de Despesas da Arbitragem Expedita”, com limitação de valores de taxa de administração e honorários do árbitro único.
Comum: Rito menos célere que o observado a modalidade expedita, porém, ainda possui agilidade em relação ao processo judicial. Possui as seguintes características:
- Contagem de prazo em dias úteis;
- Condução por árbitro único ou tribunal com três árbitros,
- Maior prazo para instrução e julgamento da lide
- Pode ser mais oneroso para as partes
- Multiplicidade de votos, que, não havendo convergência de entendimento, prevalecerá o do presidente do tribunal arbitral
Sobre o andamento (rito), dependerá da modalidade escolhida, porém, de modo geral, são seguidos os seguintes passos:
Expedita:
1 – Comunicação da intenção de instauração do litigio via escrito a câmara (protocolo na secretaria) – indicar nome do árbitro e 3 datas, até o limite de 30 dias posteriores ao protocolo, para assinatura do termo de arbitragem e demais atos;
2 – Câmara irá notificar a parte contrária para apresentar alegações sobre a solicitação da arbitragem e indicação do arbitro;
3 – Havendo concordância sobre o arbitro, o mesmo será informado, devendo informar se aceita ou não a função;
4- Assinatura do termo de arbitragem e tentativa de conciliação;
5 – Não havendo conciliação, haverá abertura de prazo de 7 dias para apresentação de alegações de fato e de direito, bem como produção de provas (As provas testemunhais deverão ser apresentadas por depoimento escrito perante notário, sendo que a oitiva de testemunhas em audiência apenas será realizada se assim entender necessário o Árbitro);
6 – As partes receberão as manifestações de mérito da parte contrária, e terão o prazo 7 dias para apresentação de suas réplicas;
7- Árbitro concederá às partes o prazo comum de 05 (cinco) dias para apresentação de suas razões finais;
8 – Recebidas as razões finais, ou decorrido o prazo para tanto, o processo arbitral será entregue ao Árbitro para a prolação da sentença arbitral, o que deve ocorrer no prazo de 30 (trinta) dias contados do recebimento do processo arbitral pelo Árbitro, prazo este que poderá ser prorrogado por mais 30 (trinta) dias se assim o Árbitro entender necessário.
Comum:
1 – Comunicação da intenção de instauração do litigio via escrito a câmara (protocolo na secretaria) – indicar proposta de nº de árbitros;
2 – Câmara irá notificar a outra parte para apresentar alegações sobre a solicitação da arbitragem e indicação do arbitro. Abertura de prazo de 15 dias para manifestação sobre o pedido e indicação de árbitros (mesmo prazo para o demandante);
3 – Havendo concordância sobre os árbitros, o mesmo será informado, devendo informar se aceita ou não a função. O Tribunal Arbitral será composto por 3 (três) árbitros, podendo as partes acordar que o litígio seja dirimido por árbitro único, indicado, por elas, de comum acordo, hipótese à qual também se aplica o presente regulamento;
4 – Terminada a fase preliminar (comunicação, escolha de árbitros, termo de independência, as partes serão convocadas pela CÂMARA para elaborar o termo de arbitragem;
5- Assinatura do termo de arbitragem e tentativa de conciliação;
6 – O Tribunal Arbitral promoverá inicialmente tentativa de conciliação entre as partes. Frustrada a conciliação, o Tribunal Arbitral assinará prazo de 10 (dez) dias para que estas apresentem suas alegações de fato e de direito, anexando documentos e requerendo provas;
7 – Nos 5 (cinco) dias subsequentes ao recebimento das alegações das partes, remeterá as respectivas cópias para os árbitros e as partes, sendo que estas, no prazo de 10 (dez) dias, apresentarão as respectivas réplicas;
8 – Decorrido o prazo para a apresentação das réplicas, o Tribunal Arbitral apreciará as eventuais questões preliminares e avaliará o estado do processo, designando, se for o caso, audiência de instrução ou a produção de prova específica;
9 – As partes podem apresentar todas as provas que julgarem úteis à instrução do processo e ao esclarecimento dos árbitros. As partes devem, ainda, apresentar todas as provas disponíveis que qualquer membro do Tribunal Arbitral julgue necessárias para a compreensão e solução do litígio;
10 – Caso entenda necessária a realização de audiência de instrução, o presidente do Tribunal Arbitral convocará as partes e demais árbitros, com antecedência mínima de 10 (dez) dias, acerca da respectiva data, local e hora;
11 – Encerrada a instrução, o Tribunal Arbitral concederá prazo não superior a 15 (quinze) dias para que as partes ofereçam suas alegações finais, podendo ser substituídas por razões orais em audiência, se for de conveniência das partes;
12 – Tribunal Arbitral proferirá a sentença em até 30 (trinta) dias, contados do término do prazo para as alegações finais das partes, podendo tal prazo ser prorrogado, por igual período, pelo presidente do Tribunal Arbitral. A sentença arbitral será proferida por maioria de votos, cabendo a cada árbitro, inclusive ao Presidente, voto singular.
Ademais, em qualquer das modalidades, a sentença proferida e dotada do princípio da Irrecorribilidade (as decisões são de única instância), porém, caberá “embargos de declaração” da sentença arbitral.
Conclusão
Entendemos que a arbitragem constitui ferramenta valiosa para dirimir potenciais conflitos, sendo de ímpar aplicação nos contratos comerciais, já que é dotada de celeridade, flexibilidade e apoio de profissionais especialista no objeto da lide, e, com o olhar sobre o prisma social, desafoga o poder judiciário, promovendo a otimização dos recursos públicos.
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